Het kopen of verkopen van een onderneming kan op verschillende manieren gebeuren. Bedrijfsmiddelen kunnen los worden verkocht – zoals bij een activa-/passiva transactie – maar doorgaans worden bij een BV of NV de aandelen verkocht. Omdat een bedrijfsovername gepaard gaat met risico’s, rechten en plichten is een due diligence essentieel bij elke bedrijfsovername.
Rechten en plichten van de koper en verkoper
In beide gevallen is het zo dat er door een koop of verkoop rechten en plichten komen te rusten op zowel de koper als verkoper. Hiervoor is het raadzaam om goed te onderzoeken wat die rechten en plichten precies inhouden. Sterker nog, je wordt geacht dit te doen wanneer je een transactie aangaat. Dit noemen we de onderzoeksplicht. Een partij zal relevante zaken moeten onderzoeken: is de administratie op orde? Hoe functioneert het personeel? En is alles technisch in orde, zoals het machinepark? Daartegenover heeft de verkoper een mededelingsplicht. De verkoper moet alle voor de transactie relevante informatie verstrekken aan de koper.
Het belang van due diligence onderzoek
Omdat het de verkoper zijn eigen belang dient komt het helaas in de praktijk regelmatig voor dat de verkoper relevante informatie verzwijgt of soms niet stilstaat bij bepaalde zaken die voor de koper wel degelijk belangrijk zijn. Hoewel de hoofdregel is dat de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht gaat, kan de koper ook tekortschieten in zijn onderzoeksplicht als hij deze niet naar behoren uitvoert. Het is dus als koper onverstandig om blindelings uit te gaan van de informatie die de verkoper geeft in het kader van zijn mededelingsplicht. Wat dus zeer belangrijk is voor een koper, is een goed en gedegen onderzoek, het zogeheten due diligence onderzoek.
Voorafgaand aan een overname vindt er nagenoeg altijd een due diligence onderzoek plaats. Een due diligence onderzoek is de technische term voor het in kaart brengen van de financiële, commerciële en fiscale aspecten van de onderneming. Vanuit zijn of haar expertise zijn er verschillende specialisten die dit kunnen onderzoeken. Het uitvoeren van een due diligence onderzoek is specialistisch werk omdat de uitkomsten zeer van belang zijn voor de koper. Er wordt immers om informatie gevraagd door de koper en de wetgever verwacht dat de koper iets met deze informatie doet.
Breng risico’s in kaart met een due diligence onderzoek
Een kritische beoordeling en doorvragen zijn essentieel omdat als er geen risico’s worden opgemerkt of navraag gedaan wordt, kan dit serieuze gevolgen hebben voor de positie van de koper. De zaken zijn dan namelijk anders dan dat het wordt voorgesteld. Niet geheel onlogisch, het moet namelijk voor een verkoper duidelijk zijn welke informatie voor een koper van belang is.
In recente jurisprudentie werd dit heel mooi als volgt geformuleerd:
“De mededelingsplicht van de verkoper strekt in bepaalde gevallen niet tot het verstrekken van informatie die voor de koper voorhanden lag, dan wel tot informatie die aan de hand van het due diligence onderzoek kenbaar is geworden. De mededelingsplicht van de verkoper wordt daarmee beperkt, maar deze plicht blijft bestaan voor uiterst relevante informatie die voor het aangaan van de (verkoop)overeenkomst van belang is.”
Ofwel voorafgaand aan elke overname is een kritisch due diligence-onderzoek essentieel!
